TRABAJO PRESENTADO EN EL CONGRESO NACIONAL Y LATINOAMERICANO DE LA JUVENTUD
2005
-ÁREA SALUD Y SOCIEDAD-
TEMA:
“El secreto Profesional del enfermo con HIV-SIDA y Drogodependiente”
PROYECTO DE FORMACION DE PROMOTORES JUVENILES DE SALUD
2004-2008
El Trabajo en la Escuela y su Articulacion con los Centros de Prevencion Escolar
DISERTANTE:
Jesús Madariaga
alumno Promotor y Coordinador General de Mesa de Trabajo Estudiantil
_ INTRODUCCIÓN
Dado el superior interés de proteger a la sociedad toda, frente a una epidemia de las características del SIDA, el secreto medico debe ser reconsiderado. Los extremos de este secreto son: la necesidad de transmitir la información a las autoridades competentes y el deterioro de la confiabilidad del eventual paciente, con lo cual se reciente la posibilidad de un eficiente control epidemiológico con esta disyuntiva.
La transmisión de la información al Centro de referencia o a cualquier otra Institución habilitada, destruye el concepto de “secreto medico o profesional”. La información incluye el diagnostico de infección (portadores) tanto como a enfermos y seleccionando a las personas que por razones de convivencia se encuentran expuestas al riego de contaminación (a ellas se las introduce en el contexto de la información medica, aun antes de saber si están contaminadas. Es la llamada “extensión epidemiológica”.
La discreción es la piedra fundamental del “secreto profesional”, en lo que concierne al tratamiento de la información adquirida por las personas dedicadas a ciertas profesiones como los médicos a abogados. No se discute que el derecho a la confidencialidad pertenece a la persona a quien atañe la información, y constituye unas garantías que se le ofrece, con el fin de evitar que detalles de su intimidad sean revelados a terceros sin su consentimiento. En la rama de la medicina el secreto de los médicos, constituye un principio que surge del mismo juramento hipocrático: “lo que en el tratamiento, o incluso fuera de el, viera u oyere en relación con la vida de los hombres, aquello que jamás deba divulgarse, lo callare teniéndolo por secreto”.
En lo que hace al SIDA, el secreto que debe guardar el medico se apoya en un doble fundamento: los derechos del paciente y los derechos de la comunidad que como el paciente infectado con el virus señalado también debe estar protegida y en esta caso es el medico el encargo de esa protección ante la eventual amenaza de un contagio.-
2_ PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
El problema de análisis en este trabajo, radica en que el derecho a la confidencialidad en relación con el derecho de la intimidad del paciente con el virus de VIH, no es absoluto, y que existen sectores de la sociedad como particulares o entidades que tienen también el derecho de enterarse acerca de que una persona se halla infectada, con el fin de la prevención del virus. El tema de la revelación a la autoridad sanitaria, no necesariamente compromete al derecho a la confidencialidad instaurado en el “secreto profesional” ya que el correcto sistema de codificación en la materia de información garantiza tal derecho, y evita perjudicar la finalidad para la cual dicha información se recaba como he señalado anteriormente la prevención de una epidemia, que a mi criterio no necesariamente son las personas mas allegadas al individuo enfermo sino que también la sociedad en general toda vez que este individuo no tendrá solo contacto con sus mas íntimos, existiendo diversas ocupaciones que lo pueden llevar a contagiar cabe aclarar no intencionalmente a otras personas que no forman parte de su circulo habitual como por ejemplo a los propios médicos en caso de un accidente en la vía publica o porque no a otro particular. Por lo tanto creo que el secreto medico en el tema de análisis no debe ser respetado a raja tabla por los profesionales de la medicina, quedando estos habilitados a divulgar dicha información con los cuidados que el caso requiere sin que sea ello una causa incriminatoria en su contra de responsabilidad basada en la ruptura de la confidencialidad, reconocida en el “secreto profesional”.
3_ MARCO TEORICO
Las diferentes teorías que se presentan en torno a este tema son :
Secreto Médico Absoluto: negación inquebrantable de cualquier tipo de revelación. El médico no podrá confiar un hecho conocido a través de su profesión ni a sus colaboradores. Esta modalidad es utilizada en Inglaterra.
Secreto Médico Relativo (intermedio o ecléctico): aceptado por nuestra legislación y la del resto de América del Sur, convalida la revelación a personas y entidades correspondientes (con discreción y límites) del secreto medico. siempre que hubiera una razón suficiente: "justa causa". En cierto modo, la revelación queda supeditada a los dictados de la propia conciencia del profesional.
Secreto Médico Compartido: variante del anterior y utilizado por los franceses y amplía el conocimiento a otro médico o auxiliar de un hecho de su profesión siempre que redunde en el beneficio terapéutico del paciente.
Las leyes de fondo y las normativas deontologícas establecen que el secreto profesional es inherente al ejercicio de la profesión y se establece como un derecho y obligación de los médicos y sus colaboradores para preservar la seguridad y el derecho de los pacientes asistidos. El mismo, obliga a todos los médicos (cualquiera que sea la modalidad de su ejercicio) a callar todo lo que el paciente haya confiado.
El médico deberá tener presente aún ante los Tribunales de Justicia, si sus declaraciones deben preservar ciertos datos o cuando con su silencio se diera lugar a un perjuicio al propio paciente u otras personas, o un peligro colectivo.
Esta obligación de secreto y la modulación de sus excepciones, cuando lo prevea la Ley, se extienden también a los centros asistenciales donde se custodia la historia clínica.
La historia clínica es un documento confidencial, propiedad de la institución, precisando que en todos los supuestos de acceso legalmente autorizado, deberá garantizarse el derecho del paciente a su intimidad personal y familiar, advirtiendo que el personal que acceda a estos documentos ha de guardar un juicioso y recomendable sigilo. En tal sentido, queda implícito que las mismas (historia clínica original), sólo podrán ser retiradas de la institución por mandamientos judiciales en sobres cerrados, en perfecto estado y no transparentes, con una inscripción que señale claramente que lo allí contenido es confidencial y secreto. De esta forma, el custodio de la documentación deberá firmar y sellar el sobre con un agregado que señale la protección y las penas que indica el artículo 156 del Código Penal.
Así se precisa que los médicos y profesionales involucrados en la atención de los enfermos tienen el deber y la obligación de respetar y hacer cumplir el derecho de toda persona a su intimidad, cuyo límite puede ser únicamente fijado por el interesado . Por lo tanto, el médico, salvo consentimiento expreso del paciente o por deseo de éste, no debe permitir que personas extrañas al acto médico tomen conocimiento o lo presencien, sin un motivo considerado justificado. El médico debe de guardar secreto por todo aquello que el paciente le haya confiado, lo que haya visto, haya deducido y toda la documentación producida en el ejercicio de su profesión, y procurará ser tan discreto que ni directa ni indirectamente nada pueda ser descubierto . Con acierto, se establece preservar la confianza social hacia la medicina y se precisa claramente que la autorización del paciente a revelar un secreto, no obliga al médico a tener que hacerlo. . En todo caso el médico siempre debe cuidar de mantener la confianza social hacia la confidencialidad médica.
La intimidad es un valor ético y jurídico amparado por la Constitución y por la legislación vigente en nuestro país, y como tal hay que demandarlo y protegerlo, en todas las profesiones debe existir el secreto profesional, pero es en medicina donde éste adquiere un grado de máxima sensibilidad ya que el médico es depositario de las más íntimas manifestaciones del cuerpo.
Con lo expuesto queda en manifiesto que el secreto profesional, si bien debe ser respetado en forma rigurosa por los médicos, con la expresión señalada (sin un motivo considerado justificado) deja abierta la puerta que este secreto por demás importante tanto para los infectados como en el caso en cuestión por el SIDA como para toda la sociedad como herramienta para hacer valer los derechos reconocidos en nuestra Constitución como el derecho a la intimidad, en situaciones que pondrían en un eventual peligro a los integrantes de una sociedad puede ser dejado de lado con el fin de resguardar otros derechos sin que ello signifique una violación a la confidencialidad.
4_HIPOTESIS
La infección del VIH colocó a los profesionales de la salud ante una cuestión muy particular: proteger la confidencialidad de sus pacientes infectados a través del secreto profesional ó privilegiar un deber moral y legal de advertir a aquellas personas que se saben tienen un contacto íntimo con estos; y hacia terceros en general. Entonces, surge como cuestión de análisis, ¿deben los médicos infringir el principio de confidencialidad en post de la comunidad o su respeto debe primar por encima de toda consideración ?
5_ DESARROLLO
A) ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Desde la antigüedad, el secreto profesional ha sido considerado esencial para el ejercicio de la medicina.
Hipócrates en su célebre juramento dice que para el médico es una obligación moral: “todo cuanto en el trato con los demás, tanto en el ejercicio de la profesión como fuera del mismo viere u oyere, que no deba divulgarse, lo consideraré absolutamente como un secreto”. Luego en el transcurso del desarrollo de la ciencia médica todos los códigos y normas de ética hacen notar la importancia de guardar el secreto profesional.
La Asociación Mundial de Médicos en su declaración de Ginebra de 1948 recomienda especialmente que el médico debe respetar los secretos que le sean confiados.
El Código de la Asociación Médica Americana declara:
La confidencia nunca debe ser revelada, a no ser que la ley lo exija o sea necesario para proteger el bienestar de los individuos o de las comunidades.
El Código Internacional de Ética Médica reitera que el médico debe preservar absoluto secreto de todo lo que se le haya confiado o que él sepa por medio de una confidencia.
B) DEFINICIÓN Y CLASIFICACION
DEFINICIÓN
El secreto profesional concierne a todo profesional a quien, directa o indirectamente, se hacen de su conocimiento hechos o acciones cuya revelación podría causar un perjuicio real a la persona misma o a sus familiares.
Todo médico debe tener presente, así como su personal auxiliar, que tienen obligación de guardar secreto, entendido éste como “lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto” sobre hechos que conozca en el ejercicio de su profesión séanle o no revelados. El derecho del paciente a que la información que proporciona al médico se mantenga en forma confidencial es una premisa fundamental de la atención médica. El secreto profesional es la obligación ética que tiene el médico de no divulgar ni permitir que se conozca la información que directa o indirectamente obtenga durante el ejercicio profesional sobre la salud y vida del paciente o su familia, obliga al médico aun después de que el paciente haya muerto y no se limita sólo a lo que éste comunique al médico, sino lo que él vea y conozca, directa o indirectamente, sobre el proceso patológico y su vida, extendiéndose a su familia.
CLASIFICACION
Desde el punto de vista moral existen tres clases de secretos: a) el secreto natural, b) el secreto prometido y c) el secreto confiado.
El secreto natural es independiente de todo contrato, se extiende a todo lo que, ya sea descubierto por casualidad, por investigación personal o por confidencia, y no puede divulgarse. Aunque el depositario del secreto no haya prometido guardar secreto, ni antes ni después de habérsele manifestado el hecho o de haberlo descubierto, está obligado a callar, en virtud del precepto moral que prohíbe perjudicar a los demás sin motivo razonable.
El secreto prometido nace de un contrato, de la promesa de guardar silencio después de haber conocido el hecho, ya sea por casualidad, por investigación personal o por confidencia espontánea o provocada.
Un mismo secreto puede ser a la vez natural y prometido. Será natural cuando la cosa de suyo requiera sigilo, pero si además va acompañado de una promesa, también será prometido.
El secreto confiado también dimana de una promesa explícita o tácita hecha antes de recibir la confidencia de lo que se oculta. Se le comunica que previamente ha prometido, expresa tácitamente por la razón de su oficio o al menos de las circunstancias, guardar silencio, y le es participado lo que se mantenía oculto, añadiendo que se le revela confiado en su promesa bajo el sello del secreto. El secreto pasa entonces a ser estrictamente confidencial o profesional; confidencial, cuando la confidencia se ha hecho a un hombre que está obligado por razón de su oficio a prestar ayuda o a dar consejo. Profesional cuando se ha confiado, ya de palabra, ya en sus acciones, a un hombre a quien su profesión obliga a asistir a los demás con sus consejos o cuidados, por ejemplo: abogado, contador, médico, sacerdote, consejeros de oficio.
En las confidencias hechas al médico, casi nunca se hace una petición expresa del secreto. El paciente refiere una serie de aspectos en relación a su enfermedad, algunas veces en forma espontánea y otras por el interrogatorio intencionado; también es frecuente que dé a conocer situaciones, hechos y acciones que no tienen relación con su padecimiento, pero que siente la necesidad de que el médico las conozca, ya sea porque lo considera como confidente y consejero, ya sea porque piensa que pueden tener relación con su enfermedad o bien porque se siente aliviado al darlas a conocer.
En lo expresado no ha existido un contrato tácito de secreto entre médico y paciente sobre los diferentes aspectos que este último ha dado a conocer; sin embargo, podemos decir que tal revelación origina una obligación de justicia sin necesidad de contrato expreso.
La obligación por parte del médico a guardar el secreto se funda por entero en un doble hecho, completamente legítimo: en primer lugar el haber abrazado la profesión de la medicina, la cual exige en nombre del bien particular de los enfermos y en general de la sociedad el secreto más riguroso; y en segundo el ejercer su profesión en beneficio de determinado enfermo, ejercicio que implica esencialmente la promesa tácita de guardar reserva.
C) LÍMITES DEL SECRETO PROFESIONAL
LÍMITES DEL SECRETO PROFESIONAL
La obligación tiene límites: en el secreto natural, es lícito a veces y aun puede ser moralmente necesario, manifestar las faltas secretas, los defectos ocultos que constituyen, a veces, el objeto del secreto natural. Ésta puede, no sólo legitimada sino exigida por el bien público, e incluso por el bien particular. Se está obligado a guardar el secreto a menos que una causa justa permita descubrirlo.
En el secreto prometido los límites de la obligación o las causas excusantes habrá que buscarlas en la misma naturaleza de la simple promesa, la cual es gratuita y cuyo objeto debe ser lícito y posible. Si se descubre que el hecho que se prometió guardar no es lícito, la promesa es nula. O cuando su depositario no puede guardarlo sin exponerse personalmente a un grave perjuicio. Deja de obligar el secreto prometido e incluso se convierte en ilícito, cuando su revelación es exigida por el bien común o por el bien de una tercera persona.
Los límites de la obligación son habitualmente los mismos para el secreto natural y el prometido.
La obligación de guardar silencio en el secreto confiado y sobre todo en el profesional es particularmente rigurosa; sin embargo, desde el punto de vista bioético no son completamente absolutos. El secreto profesional tiene asignados sus límites por el derecho natural, su obligación cesa por dispensa del que lo ha confiado, cuando se hace imposible guardarlo sin muy grave perjuicio para la sociedad entera, para una tercera persona inocente, para el mismo que lo ha confiado o para el depositario del secreto.
LEGISLACION ARGENTINA
1_CONSTITUCIÓN NACIONAL ART. 19
Como premisa fundamental el art 19 de la Constitución Nacional : Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe, consagra dos principios sustanciales de nuestro sistema de derechos: el principio de legalidad y el derecho a la intimidad.
Los avances tecnológicos y el desarrollo de la información, otorgan a la protección de la privacidad de las personas una nueva proyección y nos obliga a realizar esfuerzos para la interpretación armónica de los derechos y la instauración de mecanismos que garanticen la vigencia de este derecho inalienable. La principal tensión dentro de las modernas sociedades democráticas se plantea respecto de la intimidad y el derecho a la información, así ha quedado demostrado en lo resuelto por la Corte sobre que la prohibición Constitucional de interferir en las conductas privadas de los hombres responde a una concepción según la cual el estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos elijan (“Bazterrica” , C.S.J.N; 29/8/86).
2_ PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA ART 17.1
Este articulo protege la privacidad mediante la cláusula de que “Nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada o en la de su familia “. Resulta trascendente la consideración del ámbito familiar como una ampliación de la esfera de intimidad de la persona.
3_ CODIGO DE ETICA MEDICA CAPITULO VIII
Frente a esta epidemia del SIDA el medico debe tener presente el Código de Ética de la Confederación Medica de la Republica Argentina, Capitulo VIII. Art. 68: “Si el medico tratante considera que la declaración del diagnostico en un certificado medico perjudica al interesado, debe negarlo para no violar el secreto profesional. En caso de imprescindible necesidad y por pedido expreso de la autoridad correspondiente, revelara el diagnostico al medico funcionario que corresponda, lo mas directamente posible, para compartir el secreto”.
El art 69 dispone: “El medico no incurre en responsabilidad cuando revela el secreto profesional en lo siguientes casos: ... inciso e) cuando en su calidad de medico tratante hace la declaración de enfermedades infecto-contagiosas, ante la autoridad sanitaria y cuando expide certificado de defunción”. El medico debe ser instruido para alejar de su espíritu la sombra ética del secreto medico. Se debe concienciar para que desde el punto de vista ético se impongan los llamados “Deberes del medico para con la sociedad del mismo Código de Ética”.
La infección de HIV sugiere en forma desafortunada la posibilidad que el hombre sea homosexual y/o drogadicto y que la mujer sea drogadicta, etc, todo lo cual no debería ser causa suficiente de reserva absoluta, puesto que la instancia es que el medico no denuncia estas condiciones sociales antedichas, sino su simple condición biológica. El banco de Sangre (el profesional a cargo) deberá informar a la autoridad competente y habilitada, por escrito sobre las personas, sean dadores o receptores cuya sangre es desechada por estar contaminada por HIV.
4_ LEY DE EJERCICIO DE LA MEDICINA Nº 17.132.
El secreto profesional también esta contemplado en este cuerpo legal, disponiendo que “Todo aquello que llegare a conocimiento de las personas cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su ejercicio, no podrá darse a conocer – salvo los casos que otras leyes así lo determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal -, sino a instituciones, sociedades o revistas o publicaciones científicas, prohibiéndose facilitarlo o utilizarlo con fines de propaganda, publicidad, lucro o beneficio personal”.
La utilización de información relativa a pacientes en las circunstancias descriptas por esta disposición, no debería revelar la identidad de los afectados, por cuanto ello no resultará necesario. Así, podrá resguardarse la identidad de las personas en la exhibición de fotografías, videos, o al revelar verbalmente la información sobre la condición de un paciente, sin que ello empañe los fines académicos o científicos perseguidos. En consecuencia, la revelación de información con el fin previsto en el art. 11 de la ley 17.132, no tiene por qué afectar el secreto profesional.
5_LEY NACIONAL DE LUCHA CONTRA EL SIDA Nº23.798 y DEC. REGL. 1244/91
El principio general emana del art. 2º de la ley 23.798, estableciendo que en ningún caso se podrá “a) afectar la dignidad de la persona; b) producir cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación o humillación; c) exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto médico que siempre se interpretará en forma restrictiva...”.
A su vez, en la reglamentación a dicha norma, art. 2º inc. c) del Dto. 1244/91, se precisa que los profesionales médicos, así como todo individuo que por su ocupación tome conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus del HIV, o se halla enferma de SIDA, tienen prohibido revelar dicha información y no pueden ser obligados a suministrarla, salvo en ciertos casos que luego se detallan.
Se establece expresamente que para la aplicación de la ley y su reglamento deberán respetarse las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica y la Ley Antidiscriminatoria Nº 23.592. La Doctrina, mayoritariamente, no duda que es acertado el principio general que surge de las normas citadas, que privilegia la confidencialidad de la información atinente al paciente infectado con el HIV y al enfermo de SIDA, aunque este principio no resulte absoluto. Sin embrago, antes de la sanción de la ley, ciertos autores como González, Marchesini y Garat insistieron sobre la existencia de un interés superior de proteger a la sociedad toda, frente a una epidemia de las características del SIDA, y plantearon que el secreto médico debía ser reconsiderado. Así sostuvieron que existiría un consenso creciente en lo referente a la posibilidad real de transmitir la información médica del paciente o del dador de sangre, con el criterio de defender la salud pública en una epidemia tan grave como la del SIDA.
Las normas positivas vigentes precisan en qué circunstancias puede revelarse información de un paciente infectado o enfermo de SIDA, para evitar la ruptura del secreto en forma indiscriminada, que sin duda no contribuiría a las razones de salud pública perseguidas. Si los posibles afectados supieran que su condición será revelada sin reparos, probablemente evitarían la atención médica, la comunicación a terceros en riesgo, con las nefastas consecuencias resultantes.
EXCEPCIONES AL SECRETO MEDICO
Son las establecidas por el Decreto 1244/91 en su art. 2º inc. c), disponiendo:
“Los profesionales médicos, así como toda persona que por su ocupación tome conocimiento de que una persona se encuentra infectada por el virus HIV o se halla enferma de SIDA, tiene prohibido revelar dicha información y no pueden ser obligados a suministrarla, salvo en las siguientes circunstancias:
A la persona infectada o enferma, a su representante, si se trata de un incapaz.
A otro profesional médico, cuando sea necesario para el cuidado o tratamiento de una persona infectada o enferma.
A los entes del Sistema Nacional de Sangre, creado por el art. 18 de la ley 22.990, mencionados en los incs. a), b), c), d), e), f), h), y e), del citado artículo, así como a los organismos comprendidos en el art. 7 de la ley 21.541.
Al director de la institución hospitalaria o, en su caso, al director de su servicio de hemoterapia, con relación a personas infectadas o enfermas que sean asistidas en ellos, cuando resulte necesario para dicha asistencia.
A los jueces en virtud de auto judicial dictado por el juez en causas criminales o en las que se ventilen asuntos de familia.
A los establecimientos mencionados en el art. 11, inciso b) de la ley de adopción, 19.134. Esta información sólo podrá ser transmitida a los padres sustitutos, guardadores o futuros adoptantes.
Bajo la responsabilidad del médico a quien o quienes deban tener esa información para evitar un mal mayor”.
Esta excepción encuentra las mayores polémicas, ya que no especifica quiénes serían las personas que podrían sufrir un mal mayor como consecuencia de la falta de información, sino que se limita a expresar que el médico será el responsable del su determinación. Los términos “mal mayor” son enunciados por el art. 34 inc. 3º del C. Penal en referencia al llamado “estado de necesidad justificante”. Sin embargo, la norma penal requiere la inminencia del mal mayor, la que no es impuesta en la reglamentación de análisis.
Entonces, se deja librado a criterio del médico, quien en definitiva accede al caso concreto, la determinación de qué personas deben recibir esta información. Por tanto, la responsabilidad que acarreará la decisión será suya. De estas premisas, me permito reflexionar que el legislador omitió brindar algún amparo a quienes actuarán exigidos por la colisión de valores, para decidir si debe informar o no.
Por ello, deben establecerse ciertas pautas para la actuación en caso de conflicto. Como primera medida, las decisiones en cuanto a si debe informarse o no al tercero en riesgo, deben ser tomadas previo asesoramiento del Comité de Bioética de la institución, o en su defecto, luego de una ínter consulta con médicos de otras especialidades (asistentes sociales, psicólogos, infectólogos), abogados y religiosos si pudiese contarse con ellos. Asimismo, de ser necesario evaluar la eventual responsabilidad del profesional, comparto el criterio sustentado por parte de la Doctrina, mediante el cual el médico debe incurrir en una grave negligencia para ser responsabilizado si decidió informar a un tercero o guardar silencio, bastando al profesional la sola justificación de su decisión razonablemente tomada.
¿quiénes quedan comprendidos en este inciso? Su respuesta nos lleva al análisis de los siguientes casos.
a) CONYUGE O COMPAÑERO SEXUAL: Es de un consenso generalizado en Doctrina, advertir al cónyuge ó al compañero sexual conocido del infectado sobre la condición de éste, de tal modo que puedan adoptar los recaudos necesarios para evitar el contagio o producido éste, iniciar el pertinente tratamiento.
Dentro de esta categoría me permito analizar el caso de los proyectos de exigencia del examen del virus de HIV a los fines de la celebración del matrimonio.
Previo a adentrarme en la viabilidad o no de quebrantar la confidencialidad en oportunidad de la celebración de un matrimonio, cabe efectuar un análisis de las posturas de quienes afirman que el SIDA reviste carácter de impedimento y quienes postulan lo contrario.
El art. 13 de la ley 12.331 dispone que “No podrán contraer matrimonio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio”, estableciendo la obligatoriedad del examen prenupcial para los varones, circunstancia, ésta última, que se extendió a las mujeres (art. 1º de la ley 16.668). A tal efecto, los certificados deben ser exhibidos ante el Oficial Público del registro Civil. Dentro de estas normativas, quedan incluidas todas las enfermedades venéreas, aún aquellas provocadas por contagio sexual.
A propósito del SIDA, quienes lo consideran comprendido como impedimento para el matrimonio, afirman una aplicación literal del citado art. 13, en el entendimiento que del SIDA puede considerarse enfermedad paravenérea cuya transmisión se produce, aunque no exclusivamente, por vía sexual. Consecuentemente, afirman que: a) la existencia del virus HIV debe configurar impedimento impediente para contraer matrimonio, teniendo en cuenta las investigaciones científicas acerca del SIDA, en el marco de las consecuencias que la misma produce en relación a los cónyuges, la probable descendencia y la sociedad; b) la legislación deberá exigir la presentación del certificado prenupcial negativo acerca de la existencia del SIDA en los contrayentes; c) el ordenamiento que se propone deberá contemplar razonablemente como situación de excepción los casos de aquellos contrayentes que acrediten o verifiquen la imposibilidad de procrear.
Quienes lo niegan, advierten que a diferencia de las enfermedades venéreas clásicas, el SIDA es actualmente irreversible, lo que llevaría a impedir definitivamente el matrimonio entre sus portadores y una discriminación que, de todos modos, no evitará relaciones sexuales y el riesgo de contagio, implicando a su vez una franca violación del principio de autonomía por invadir un espacio privado que el Estado debe respetar. La ley 23.798, además de declarar la necesidad de programas de lucha contra el SIDA, establece ciertos principios interpretativos generales de sus disposiciones, de tal modo que, en ningún caso puede afectar la dignidad de la persona, producir cualquier efecto de marginación, estigmatización, degradación o humillación, incursionar en el ámbito de la privacidad de las personas, o individualizar por medio de fichas, registros o almacenamiento de datos, los que en caso de ser necesarios, deberán ser llevados en forma codificada.
Entonces, sobre la base de estos principios, cabe reflexionar que sostener que el SIDA constituye un impedimento matrimonial implicaría una discriminación que margina de la legalidad a quienes pretenden casarse, sin otorgárseles la posibilidad de constituir a través del instituto del matrimonio un medio idóneo para la asistencia mutua y tratamiento del mal.
Ahora bien, reconociendo como objetivo fundamental de la ley 23.798 la necesidad de prevenir la enfermedad de SIDA, su detección y tratamiento, cabe la posibilidad de aceptar la realización obligatoria de los contrayentes de los análisis clínicos para su detección con el único fin de salvaguardar la salud de éstos, siempre y cuando, se asegure la preservación en secreto de sus resultados. En virtud de ello, los futuros cónyuges deberían presentar ante el Oficial Público del Registro Civil, junto con el examen prenupcial, un certificado de realización de análisis extendido por el galeno especialista en el que, por supuesto no se precisen sus resultados; el Oficial deberá hacer constar la existencia de tal certificado sin adentrarse en mayores datos que los establecidos para la celebración del acto. Aún, podría exigirse que las todas aquellas parejas que pretendan casarse acrediten haber mantenido entrevistas de información y orientación en materia de SIDA, o bien ello ser opción de los contrayentes si así lo desearan por propia voluntad.
b) AUTORIDADES SANITARIAS: La notificación de la enfermedad a la autoridad correspondiente por razones de salud pública y a los fines estadísticos, constituyen una excepción al principio de confidencialidad. Aun así, la notificación a la autoridad sanitaria no debiera comprometer el secreto médico, atento a su carácter reservado y codificado.
c) PERSONAS QUE COMPARTEN AGUJAS INTRAVENOSAS: Por supuesto siempre que se tenga conocimiento de quiénes son éstos. Pero conocidos que sean, y una vez notificada al paciente o al tercero, cabe objetarse cuál es la conducta que le seguirá. ¿Será un comportamiento responsable para evitar el contagio? Es probable que en muchos casos, los interesados no se comporten razonablemente para lograr tal comunicación.
d) OTROS TERCEROS: A su respecto cabe enunciar los casos de escuelas, ámbitos de trabajo, otros grados familiares. Entiendo que subsiste el principio general, manteniéndose el secreto profesional, por no transmitirse la enfermedad por contactos casuales. Por otra parte, por no tratarse de un principio absoluto, deberá efectuarse un análisis particular, estableciendo el grado de riesgo para contagio, a los efectos de establecer la viabilidad de la revelación.
Sin embargo, corresponde un criterio restrictivo en cuanto a la posibilidad de revelar la condición de infectado de un trabajador a su empleador, ya que si se trata de una profesión que de por sí encierra riesgos de contagio de cualquier enfermedad, la mejor protección para el personal surge de la adopción de las medidas de bioseguridad, y no sólo en relación al SIDA. En ése orden de ideas, todo test preocupacional deberá contar con el previo consentimiento informado del aspirante al empleo, sin admitirse excepciones al mismo. En delicada situación se encontraría el médico que indica una serología para HIV como test preocupacional, sin obtener el consentimiento informado previo del interesado y que al aparecer un resultado positivo, se limita a informarlo al empleador. Esta conducta contraría claramente lo dispuestos por el art. 8º de la ley 23.798 que dispone “ Los profesionales que detecten el virus de inmunodeficiencia humana (HIV) o posean presunción fundada de que un individuo es portador, deberán informarles sobre el carácter infectocontagioso del mismo, los medios y formas de transmitirlo y su derecho a recibir asistencia adecuada”. El no informar exclusivamente al aspirante al trabajo acerca de su condición de ser positivo, podrá dar lugar al inicio de acciones judiciales por daños derivados de este ilícito. Sería improcedente para los demandados invocar en su defensa la posibilidad de realizarse tales estudios por imperio de lo normado en la ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo, toda vez que la ley 23.798 resulta ser posterior y específica a las disposiciones laborales que regulan la materia de estudios preocupacionales.
6_ LEYES PROVINCIALES
Algunas de las leyes provinciales dictadas sobre la materia contienen cláusulas relativas al secreto profesional. así por ejemplo, el art 20 de la ley de Misiones n° 3012 establece que “ Queda expresamente prohibido dar a publicidad la identidad de cualquier persona portadora de VIH o enferma de SIDA que habite el territorio de la provincia”.
Por su parte la ley 2393 de Rio Negro, en su art 2| dispone que se deberá “...garantizar la índole confidencial de las pruebas del virus de VIH, las que no podrán contener disposiciones que identifiquen a las personas afectadas a través de fichas, registros o notificaciones que trasciendan del conocimiento exclusivo de los profesionales actuantes”.
7_ NORMAS CIVILES GENERALES QUE INTERESAN AL SECRETO PROFESIONAL SEGÚN LA DOCTRINA NACIONAL
La responsabilidad civil por la violación del secreto médico, que se presume por la sola divulgación o revelación del secreto, conforme al art. 1071 bis del C.Civil y demás normas generales y comunes de la responsabilidad civil, dará lugar a la reparación del perjuicio material y la compensación del daño moral mediante el pago de una suma de dinero (art. 1083 del C.Civil). Respecto del daño material, será necesario probar el perjuicio.
Tratándose por lo general de una relación contractual médico-paciente, serán de aplicación en principio las normas de esta órbita de responsabilidad, salvo que el hecho diera lugar a una condena criminal que haría de aplicación la opción del art. 1107 del C.Civil con extensión a las normas de contenido extracontractual. Siendo entonces una vinculación contractual, el deber de guardar el secreto médico constituye una típica obligación de resultado, ya que no está en juego la curación o no del paciente, que resulta contingente, sino un resultado concreto: la no revelación del secreto con los alcances que hemos apuntado. En este caso, con relación al daño moral, la disposición del art. 522 del carácter facultativo para el Juez queda desplazada por las normas específicas del secreto médico antes citadas y la especial del art. 1071 bis del C.Civil.
Asimismo, el Código Penal protege el bien jurídico de la privacidad que es la esfera de reserva que constituye la intimidad de una persona respecto a quien se le ha confiado aspectos de ella. El artículo 156 del citado Código reprime con pena de multa e inhabilitación especial al que “teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa”.
EXCEPCIONES AL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD
El deber de confidencialidad no es absoluto: cede ante una política pública mas compulsiva que las necesidades de un paciente individual. El privilegio de proteger la confidencialidad termina cuando el peligro publico comienza.
En lo relativo al virus de estudio ante la compleja disyuntiva entre la necesidad de advertir a terceros y la protección de la confidencialidad de los pacientes, la doctrina norteamericana ha extraído las siguientes conclusiones:
Debe informarse a las parejas sexuales conocidas, presentándose un problema de difícil resolución si el paciente se compromete a practicar sexo seguro, evitando el contagio.
El mismo análisis se impone en el caso de personas que comparten jeringas, aunque las posibilidades de su identificación por el paciente son mínimas.
No hay deber de informar a otros familiares, empleadores, funcionarios de escuelas y otros miembros de la comunidad, salvo supuestos especiales en que por alteraciones mentales provocadas por la enfermedad, el paciente constituya un verdadero peligro.
En los demás supuestos se sugiere respetar el deber de confidencialidad, dado que le VIH no se caracteriza por ser un virus de contagio ocasional. También se ha sugerido que los médicos no deben ser responsabilizados ni por advertir, ni por quebrantar la confidencialidad. En todo caso, puede seguirse la pauta que surge de la ley de Nueva York sobre confidencialidad en materia de VIH, que impone una importante restricción a los médicos que deciden advertir del peligro a los compañeros sexuales inadvertidos: la identidad de la persona que encarna la amenaza no puede ser revelada a su victima potencial.
EL TEMA EN CHILE
Al analizar el tema del secreto profesional, los autores enuncian que la violación del deber de reserva por funcionarios públicos esta sancionada en el Estatuto Administrativo y por el Código Penal (art 247). Ese mismo precepto sanciona a quienes ejerciendo alguna de la profesiones que requieren títulos, revelen los secretos que en razón de ellas se le hubieren confiado.
Sostienen asimismo, que la responsabilidad civil provenientes de la violación de la reserva podrá perseguirse también contra las empresas o entidades para quienes trabajen los profesionales que llevaron a cabo la conducta dañosa, y que la responsabilidad será mas grave si se comete a través de la prensa u otros medios noticiosos.
Como se ve en este país no se hace ninguna mención a las excepciones que podría traer el tema de la revelación del secreto profesional.
LA CUESTION EN INGLATERRA
En este país, la obligación de confidencialidad a cargo del medico, con relación a los datos obtenidos de su paciente infectado con el VIH, surge de tres fuentes distintas: a) del Common Law; b) de las reglas de Servicio Nacional de Salud dictadas en 1974 (sobre enfermedades venéreas), y c) de la ley de Protección de Datos d 1984 (Data Protección Act.).
Si bien se entiende que el deber de guardar secreto existe, se reconoce que el mismo no es absoluto, y que en ciertas circunstancias podría justificarse la revelación como :
Revelación de la información por autorización del paciente
Revelación por causas de interés publico
Revelación cuando existe una verdadera obligación de advertir a terceros
Revelación fundadas en normas positivas
Las dos situaciones que merecen mayor consideración son la revelación al cónyuge o compañero sexual del infectado y la información a los profesionales médicos que practicaran procedimientos que dan lugar a un claro riesgo de contagio. Los juristas consideran que tales situaciones serian similares y que en su caso resultaría aceptable el incumplimiento del deber de secreto a los fines de la protección de la salud de terceras personas.
Ahora bien, una vez que se establece la necesidad de revelar la condición de un infectado a un tercero, cabe preguntarse que conducta debe seguir el profesional medico. La doctrina citada opina que primero, debe aconsejarse al enfermo para que proteja a los terceros. Si luego de ello el medico entiende que el paciente no advertir a su pareja, o no la protegerá de la infección, la revelación efectuada por el propio medico no seria sancionada por los tribunales. Pero el hecho que el medico no sea sancionado en esas circunstancias, no implica que exista un deber de los profesionales de advertir a terceros.
CONCLUSIÓN
En el presente trabajo han surgido, dos situaciones con respecto al secreto profesional o la confidencialidad de los medicos frente al SIDA, entre respetar los derechos del individuo infectado con dicho virus, no divulgando su calidad de enfermo a los efectos de evitar discriminación de estos, y la protección de la comunidad en general de una epidemia.
El virus del SIDA es una enfermedad con por sus características es tomada por la sociedad de una forma distinta con respecto a otra enfermedades existentes lo que ha llevado a los profesionales de la salud ha manejar el secreto profesional frente a este virus con mucha cautela.
Con la realizacion de esta investigación me he dado cuenta el papel sobresaliente que cumplen los médicos en la sociedad ya que estos en los casos desarrollados no solo deben luchar en contra del terrible virus del SIDA en la persona que lo padece, sino que también deben velar por la salud publica en general con el fin de que dicha enfermedad no se disemine, muchas veces poniendo en riesgo su carrera y reputación cuando por ejemplo es el propio enfermo el que se niega a que se de a conocer su afección, debiendo violar en estos casos el profesional el principio de autonomía en post de la comunidad, de esta forma el interés privado y el publico se contraponen a la hora de determinar los limites del secreto profesional. Asimismo creo que en estos casos los comités de bioética deben tener un papel preponderante en la solución de estas controversias con el fin de no dejar al medico en una posición de soledad a la hora de tomar una determinación.
Para finalizar mi posición es que el secreto profesional, no solo en el SIDA, sino que también frente a otras enfermedades que puedan poner en peligro de epidemia a la comunidad, no es absoluto, no solo pudiendo sino que debiendo los médicos informar a terceros sobre la afección que una persona padece con el fin de prevenir, con los cuidados lógicos que el caso merece, no generando esto responsabilidad alguna para el medico, debiendo solo ser cuestionada la actitud de este en los casos que la revelación se haya realizado bajo un supuesto de seria negligencia, un aporte muy importante al tema es la ley 23.798 y su decreto reglamentario 1244/91, estableciendo excepciones al deber de guardar dicho secreto profesional.
